群体化平台交易的问题与治理

发布时间: 2014-05-28 18:41:29   作者:李金泽   来源: 银行家   浏览次数:   我要评论()
摘要:

 

   近年来电商平台及互联网金融引发的市场争议问题日益受到社会各界的关注,余额宝类基金、P2P融资模式、电商价格之战、滴滴与快的打车软件之争等等都颇为引人注目。随着互联网技术、商品市场和金融市场的快速发展,有形和无形的群体化交易平台市场迅速发展,并且逐渐形成了交易规模金额巨大、交易参与者极为广泛的群体化交易格局,提供市场的平台也日益成熟和稳定化。综观现实的群体化平台交易,主要包括两大类:一是以互联网为基础的实物或期货商品集中交易的电子商务平台;二是以特定许可(如基金、信托许可)为基础的金融类产品集中的平台,其中也包括与互联网结合起来的互联网金融平台(传统的法人化的商业银行、证券公司、信托公司不在此类平台之列)。群体化交易平台现象既为我国市场经济的繁荣带来了巨大的推动作用,也为市场秩序的稳定和规范形成诸多新的挑战。本文拟对群体化平台交易体系的特点、存在的问题及治理应对等问题做一探析。

  群体化平台交易的特点

  平台提供者决定主要交易规则。群体化平台交易体系中,参与者往往是被动接受平台已经安排好的各种各样的交易文件,如格式化的注册须知、交易申请书、免责条款、风险提示、交易协议文本、服务章程、信息披露须知等文件。前述文件的变更同样无需征得参与者的同意,实际上也无法征得广泛参与者的逐一同意。

  平台与平台实际控制者具有一定的隔离性,平台成为参与的分散个体的利益联结纽带。在电商平台情形下,电商平台可以是单独注册的一个独立法人;也可能是与平台提供者一体化的法人,当前各大商业银行投资建设的电商平台普遍未成为独立的法人,这源于《商业银行法》对银行投资非银行法人机构的立法限制。基于法律法规所营造的具有破产隔离意义的专门化平台,如以信托为载体的信托财产及其权益交易机理,还有以基金为载体的财产及其收益为基础(如当今极为盛行的余额宝类货币市场基金)的交易等等。可见群体化平台更多的情形与平台实际控制者是分别独立的法人。无论是电商平台还是特殊机理交易平台,因交易所指向的交易品具有可重复性,交易规则的适用具有很强的普遍性和重复性,使得个体利益围绕这些交易对象和交易规则形成既分离却有利益连接化的有机群体。这种连接化的群体与传统批发市场、百货市场中参与个体的相对松散性有所区别。

  平台虚拟化和非实体化,平台交易风险系统化。尽管平台在多数情况下有破产隔离机制,但是它有别于传统法人机理,通常不需要有形的市场环境和场所,只需经过一定的注册、审批许可手续即可。电商平台如此,互联网金融平台更是如此。当然,法人化的电商平台具有注册法人的特点,但是其经营场所也不是注册法人的办公场所,而是虚拟化的互联网平台。群体化平台交易中网络平台与金融产品的结合可能涉及系统性风险问题,即由个别或部分交易参与者违约或者提现主张可能导致平台乃至平台外的广泛的、规模巨大的违约风险,例如现在规模巨大的货币市场基金不断涌现,参与者往往同时在不同的平台有资金投入,一旦因某一平台收益快速下降、平台日提现发生巨额提现,参与者的交叉带来交互感染极为容易,可能由一平台大面积提现蔓延至其他平台,甚至延展至一些银行业金融机构,引发一定范围挤兑的系统性风险。

  交易体系中物流、票证流、资金流相对分离,相关执法与监管相对宽松化。群体化平台交易与互联网紧密交融起来后,追求交易效率和降低交易成本的平台提供者和交易参与者都热衷于交易的电子化、网络化,使得交易中的主体流、物流、票证流、资金流日益分离。这种分流一定程度上加大了交易参与者对风险的预期和防控,也为市场秩序监管者的监管带来更大的困难。正基于平台化交易本身的技术性、专业性、抽象性、虚拟性、网络性、交易要素分离性等特点,加上传统监管和执法侧重对交易市场物理安全、秩序的关注,疏于对抽象市场秩序和安全的重视,导致了交易市场监管和执法难于有效推进,助长了监管的宽泛化。在传统的批发市场、百货市场往往有较为复杂的市场管理体制机制,如工商、环保、卫生、质检等一系列的市场秩序维护者都可以并常态化地进行治理,但是虚拟化的平台交易则往往欠缺这些监督和管理。

  当前我国群体化平台交易面临的主要问题

  群体化平台有关权威性法律规制欠缺。从我国现行法规来看,证券、信托基本法律法规已经成型,但是结合群体化平台交易特殊性的相对专门化的监管法规尚极为罕见,虽然商务部工商总局对电商平台交易有一些部门规范性文件,但是其规则强制性程度不高,有的还带有明显的探索性的部门局限性,规范所指向的问题具有明显的部门视野特点,一些带有普遍性的问题往往疏于规制,针对金融产品类群体化交易平台的监管法规更是空白化。这使得监管缺乏依据,监管部门推诿扯皮成为常态现象,一些具有广泛社会影响的市场管理问题、群体化参与者利益维护问题得不到及时解决,而传统一对一民商事规则的针对性、可适用性不强。

  平台内部交易规则的公平性局限问题日益凸显。群体化平台交易体系有着明显的封闭性、自立性,参与者与参与者之间均通过平台来对接,交易规则的制定者绝大多数情况不是参与者而是平台提供者。群体化平台内部交易体系中交易所依赖的协议、章程、承诺、声明、通知等文件往往都是格式化文本,并且来自平台控制人,其内容缺乏有效的监管和市场的约束机制。有些规则对平台交易参与人的选择权、知情权、公平交易权未予充分尊重,有的格式化条款过度保护平台提供者的权利或过度豁免其责任和风险,有的格式化条款对参与者的信息保护不充分,甚至为其随意使用强制性要求参与者知悉并承诺同意。

  平台化体系的市场优势地位及其市场影响亟待规范。规模化、金额巨大化的平台及以此为基础形成的平台群体将构筑具有相对优势化的市场地位,甚至具有局部或区域性、行业性的相对垄断地位,如果缺乏适时的市场疏导和治理,可能对市场竞争秩序带来冲击。前述市场优势地位可能直接挑战传统实体经济,尤其是制造企业在价格方面的竞争能力,并可能对制造品的创新、品质带来严重不利影响。尤其是一些过度集中、规模和社会影响的电商平台利用客户集中化、规模化的市场优势地位,提升其与制造商的价格谈判地位,迫使其降价甚至不理性的低价,最终可能导致产品和服务质量的下降。但是规模化且市场影响力高的群体化平台,仍然可以获取差价或固定化的收益,尤其是当它把物流、资金流、信息流控制起来时,其中获取的固定收益更容易借助优势地位来实现。

  平台交易体系中信息不对称与销售误导易发。销售误导现象与平台化交易市场中信息不对称问题给交易参与的弱势化个体权益保障带来严重问题。平台化交易体系中,平台和产品提供者往往是相对集中和优势的法人,平台提供者或者借助平台销售者误导销售的现象时有发生,在虚拟化的电子销售平台往往只有一方文字化或图片化的商品信息描述,有的为了吸引购买者不惜夸大商品的特点、质量和价格优势,这种误导性比信息相对透明的实体销售点中面对面销售要严重,尤其是一些金融产品销售中,突出和夸大收益,淡化风险提示,甚至根本不提及产品风险,使得消费者和投资者在信息不对称和风险高度隐蔽的背景中做出决定,这对于相对弱势的投资者和消费者极不公平。加上这种交易的相对虚拟化,监管机构监督检查易于忽视。

  群体化平台的价格竞争问题日益突出。群体化平台交易利用其控制广泛参与者的市场资源,及平台化、网络化相对低成本,借助价格补贴等机制对传统的非平台化交易形成严峻挑战,甚至造成致命的打击,同时对非平台化消费者的基本市场地位形成严重不利影响。例如在滴滴打车软件和快的打车软件的补贴竞争,使得一些无法或不便使用平台的参与者基本利益受到严重挑战。有的互联网基金销售也有类似问题,其奖励性补贴几乎达到了不计成本。监管者可能基于互联网销售渠道与传统渠道的差异,在现有监管规章是否适用及如何适用于这些平台交易有疑义。尤其是在较为复杂的交易定价体系中,如金融服务,成本价的确定极为复杂而困难。这也为利用价格手段从事新型不正当竞争问题留下了很大的难度。例如,支付宝、微信支付为推广其移动支付这项新业务,不仅免除其结算用户一方(乘客)结算手续费用,还倒贴结算用户一方(乘客)一定的费用,并给结算用户另一方(出租车公司)的司机以一定的费用,这些结构对市场竞争秩序的影响是显然的,但是否属于不正当竞争尚需有针对性监管法规来明晰。

  平台提供者(实际控制人)的不当控制问题值得关注。平台提供者的信誉和能力对交易参与者选择交易预期有重大的干扰,但是平台提供者对交易的责任却往往欠缺合约和法律的规制。近期一些著名的货币市场基金之所以盛行,这与其背后庞大的经济实体支撑有密切的关联,但是法律和合约对平台提供者在交易方面的责任往往无具体的安排,实际上以信托和基金为载体的特许交易化平台已经在法律上安排了破产隔离。信托项下的各种理财产品交易何尝不如此,信托公司没有承担信托财产最终破产责任的义务和能力,除非它有法定或约定的过错责任,而参与平台产品的代理销售人,如银行也没有此类义务,除非存在销售误导或者其他违反法定或约定义务的情形。实际上,问题的根本不仅在于法律和合约上义务、责任隔离,而且在于平台提供者往往没有承受相应风险的真实能力,即使大型的银行使用其自有资金和资产来交易参与者也将极为困难,况且规模和资产极为有限的信托公司、基金管理公司则更是如此。余额宝为代表的理财类货币基金,其最终风险阿里巴巴也同样无法承受。

  普通参与者风险识别意识与能力有待强化。交易参与者对风险识别的意识和能力欠缺,导致参与的盲目性和发生风险时申诉、维权的极度不理性。在消费者群体分布极为广泛化、多元化、复杂化的平台交易体系中,他们的风险意识和承载风险的能力千差万别,如果缺乏充分、必要的消费者风险教育、警示、提示,则一旦发生风险时,势必出现群体化的不理性的维权行动,并可能对社会秩序带来严重挑战。从近期,一些信托理财产品被迫“刚性兑付”的案例来看,有的理财产品法律文件并没有也不应该有保底的高收益率,但是个别销售的暗示或明示,促成了不得不“刚性兑付”,从而纵容了投资者、消费者的不理性投资和购买,也滋长了产品提供者、销售者的不理性销售,因为投资者、消费者有不理性的需求在不断的延伸和发展。在缺乏社会保障体系的环境中,以相对弱小的消费者为基础的群体化平台交易体系一旦出现普遍性的系统风险,则可能导致这些难消费者的风险转化为国家或社会风险,并可能带来冲击社会稳定的问题。

  群体化利益格局对社会稳定秩序构成挑战。交易规模化、金额巨大化、群体利益连接化,一旦群体利益受到正常的普遍性损失将对社会稳定形成严重挑战。在群体化交易平台日益丰富和影响广泛的环境中,集群化的消费者通过交易平台将其各自零散的资金和利益汇集起来,形成利益共同体,借助网络和自媒体的联结机制,使得这种利益的连结具有很强的自发性、普遍性和难于约束性,尤其是来自媒体空间中为维护利益所表达的各种诉求几乎完全摆脱了传统的政府监督管理体系,使得利益连接体的表现形式及其危害性难于在治理体系中得到反映、监测和有效约束。此外,群体化平台交易过度依赖互联网技术,而互联网的安全对国际技术力量的过度依赖,在复杂的国际环境中将大大削弱和制约主权安全性。

  治理群体化平台交易问题的建议

  监测、分析、预警与立法、监管适时跟进。加强对群体化平台交易体系的综合化研究、监测和跟踪,及时发现问题,适时推出相应的监管架构和制度,厘清监管部门职能,克服传统部门立法行业执法的局限性。依托互联网和电子信息技术的群体化交易平台发展极为迅速,且结构和风险日益复杂化,需要政府职能部门加大力度监测、跟踪和适时推出相关的法律制度。从目前的来看,打车软件、余额宝、电商之战等现象普遍缺乏有针对性的法律规则来监管,存在明显的制度和监管滞后问题,使得行业主管部门无所适从,不知是否该管,综合性的市场监管部门(如国家发改委、工商局、商务部等)也不知道是否及该如何履行执法监管职责。为此,建议政府法制部门(国务院法制办)应该对此类问题主动介入,而不宜被动等待部门介入后再协调和推动,并且要大力加强国务院法制部门在综合性立法上的主动性、前瞻性和及时性,要加强跨部门跨行业群体化平台的法制问题研究。同时,在执法和监管层面上,要强化此类问题的综合执法依据和职责的明晰,因为面对这些新兴市场主体和运营模式的出现,行业主管部门可能受到其监管行业大型机构的既有利益维护立场的影响,以致可能对于这些新型主体产生严重不利的监管。这些新型主体和市场交易法则的监管应侧重市场竞争秩序的维护,确保公平、公正、诚信,且有助于竞争的角度来进行规制和监管执法。

  突出对群体化平台的群体性风险的预警和防控。政府层面有必要将群体性风险的治理成本融入到交易平台体系的形成和规范中去,要充分研究各类、各种群体化平台交易可能引发的风险和问题,要深入剖析现实案例,并延伸研究尚未暴露的问题和风险;要强化群体化平台提供者的风险意识和化解风险的能力,要设置必要的监管机制促使平台提供者自主分析风险、提升风险意识和风险化解能力;要积极探索、设置必要的群体性风险缓释的机制,如设计必要的风险准备、责任保险放心保)、系统性风险偿付基金等;对于群体化交易平台的准入和退出环节构建必要的风险预警和化解机制,对于存在重大违法违规情节以及严重抵制监管和执法的平台提供者,应通过市场退出机制来解决;要加强电子化交易平台的系统和网络安全的预警,尤其是对于互联网技术的国际依赖性普遍问题,以及各种黑客袭击、盗取密钥和交易参与者信息等个案或者有一定普遍的风险问题,均应对平台提供者及其交易体系参与者进行充分的警示,并应在国家和监管层面建立健全相应的预警体制机制。

  加强对群体化平台交易的分类治理。首先,要结合平台提供者在直接占有、使用和控制消费者(投资者)资金等方面的差异,区别化地为有关平台设置适当的准入条件。鉴于平台涉及交易参与者极为广泛,一旦发生风险往往需要平台提供者承担一定程度(甚至是主要)的法律责任。例如在余额宝类基金,已经具有了诸多类似银行吸收存款的特点,需要对基金发起人设定较高的准入条件。其次,要结合平台交易标的固有特点,强化科学的行业归类,并确立清晰的行业监管机制。在我国金融类产品交易的行业归类有较强的复杂性和不确定性,银行、保险、证券的严格分类、分离监管使得一些相对综合化的交易平台难于准确归类,也造成了现实监管中的推诿、扯皮、重叠甚至冲突问题的发生。顺应平台化交易的综合化发展,监管的综合化势在必行,跨行业的监管协调也亟待健全。再次,鉴于交易平台在规模、社会影响面等因素方面也有巨大差异,有必要从交易规模、交易参与者的广泛性、交易商品的特殊性等方面进行适当的差异化监管。据媒体报道,截至226日,余额宝用户数突破8100万,这一用户数量甚至超过了A股股民的数量(截至目前,沪深股市有效账户数分别为6700万和6500万),其社会影响面之大已经远远超出一家规模一般化的地方性商业银行,因此对此类巨型的交易平台之监管需要有较为特殊的一些监管举措和机制。正如国际银行监管中设置了全球性和全国性系统性银行的监管机制,以强化对这些机构的监管,防范其风险蔓延给国际或国家带来的重大不利影响。

  风险教育与信息披露并重。政府职能和监管部门要加强对分散而广泛的参与者(投资者和消费者)的风险教育,同时强化平台提供者的信息披露、风险评估和风险提示机制建设。新型群体化交易参与者知识、能力和风险意识千差万别,时下的市场环境中,仍然流行着极为严重错误观念——群体化风险最终应有国家信用做保障的观念,这种观念根源于传统社会“法不责众”的思想,这也是中国社会构筑市场化诚信体系至为关键的障碍。为了解决此问题,首先,行业主管部门和综合化市场监管机构均要强化群体化参与者的风险意识和责任意识的培育,要从事前事中事后各环节抓好参与者的风险教育,对于平台及平台实际操纵者在参与者风险教育有关义务履行不到位的,应视其情节给予处罚;其次,监管法规应该将群体化交易的风险教育强制赋予平台提供者和具体交易参与者,促使其在相关的交易法律文件中设置必要的风险提示,尤其是前期的营销和宣传文件中应充分对风险进行披露,严格禁止各种误导诱导性宣传,并对此类行为给予严厉的法律责任追究机制(如较高额度的罚款处罚措施);再次,监管部门应把群体化平台的信息披露建设机制作为重点的现场和非现场检查事项,从监管治理体系上严格规范各类平台信息披露的基本要素和操作规程,并把信息披露作为平台内部控制的重要因素来评估;最后,执法和司法裁判中应强化群体化交易中“风险自担”原则的执行,防止政府部门为了社会秩序稳定等因素干预执法,并直接侵蚀相关法律责任机制的实现,同时通过执法和司法案例来加强对广大民众的有关风险教育。

  着力竞争、垄断与系统性风险问题的治理。结合群体化交易平台在市场体系中引发的种种问题及时推出相应的竞争、反垄断和系统性风险治理的原则、规则体系。现阶段来看,重点应从以下几方面来健全相关法制规则:一是群体性平台化交易体系中各类格式文件中是否存在对普通参与者明显不公平的条款,如限制普通参与者权利的条款,监管和执法机构应及时梳理一些具有普遍性的不公平条款作为示范来警示或明确限制在格式文本中使用。二是平台提供者设置的各种费用确立和变更机制进行适当的规制,因平台化交易中各种费用的标准及确立流程其影响面广泛且普通参与者难于有效影响,监管法制有必要确立一些原则性的机制强化此类费用定价的透明度和相对公平,例如应要求平台提供者适当披露普遍性收费标准及定价评估流程,调整价格的依据,对于某些社会影响面广、参与者异议和质疑普遍的问题,物价管理部门有权启动价格执法调查,如果存在价格欺诈或者严重价格不公平的现象,可以赋权执法机构采取法律措施。三是群体化交易平台设计的各种优惠或价格补贴措施对于其他平台主体及非平台主体、参与者是否存在不正当竞争或者利用优势地位的问题,尤其是群体化平台规模化发展形成的市场相对优势,监管法制有必要在价格补贴、排斥非群体化交易参与者、限制非群体化平台或类似平台竞争等方面确立相应的竞争规则。该类问题的规制,要解决好目前竞争法和价格法制中设置的“低于成本价格”的门槛因成本核算的现实困难,因此有必要修订过于机械且难于准确测试分析的“低于成本价格”的标准;要建立健全分析、测试群体化平台提供者是否利用了其市场优势,如其雄厚的资金实力,而借助恶意补贴来实现其排斥竞争对手的目标,要强化价格补贴措施实施后竞争者市场收入和份额的变化情况,如果出现严重的下降,则应构成滥用市场优势进行恶意补贴。四是群体化平台提供者是否存在滥用其拥有客户信息和资金的市场优势地位迫使其交易对手与其签署不公平的合同条款,如操纵价格,迫使上游供应商、制造商不理性、不计成本地压降价格并进而导致供应商(制造商)以次充好等违法违规发生,或迫使相关参与者违反监管法规或行业交易惯例签署相关交易合同,例如余额宝迫使一些急于吸收存款的银行协议上为定期存款定价但实质上却是活期存款来操作,以确保其资金当日提取。五是群体化平台提供者是否滥用平台的操控权进行欺诈性或恶意哄抬有关交易的价格,造成某类商品价格的严重脱离市场供求关系,在平台规模化交易达到一定程度时,并且平台提供者具有直接影响、操纵平台交易定价权,则可能发生此类问题。这需要法规作出明确规定,并强化监管执法调查和查处的力度。六是群体化平台提供者利用其与群体化交易滥用其与群体化参与者的广泛利益联系机制,鼓动参与者群体化地妨碍政府执法和监管的实施,扰乱市场秩序,例如鼓动群体化交易参与者集体逃税漏税、群体性行动以非法排斥或挑战其他平台或相关参与者。该类问题需要具有前瞻性的立法规制,一旦发生则会给社会稳定和法治秩序带来严重挑战,而且迟来的、被动的执法监管其成本将会极为高昂。七是平台控制人、平台本身以及平台交易参与者之间关系既需要从合约上厘清,有些还需要从监管法规上进行适当规制。尤其是对于资金融入、融出类的群体化平台更有必要设计必要的防控平台管理人、控制人诈骗、卷逃资金的风险,如对于平台项下的资金进出必须通过由国家认可资质的第三方进行托管来适当监控。八是资金融入、融出类平台的系统性风险防控也需监管法制予以关注,平台可能因为自身对外提供担保或者分散化参与者集中体现而发生系统性风险。

  优化群体化平台的内部控制体系建设。鉴于群体化平台面临种种有别于传统市场主体及其交易的问题和风险,从法制和监管层面上构筑群体化平台内部控制体系是此类新兴经济现象可持续发展的重要保障。首先,在总结既有群体化平台风险、问题及防控经验的基础上提炼有代表性的平台治理原则和准则。条件成熟的可以逐步发展为监管指引甚至监管规章,供相关类型平台在内部治理方面遵循。其次,在平台内部控制体系中厘清平台提供者(实际控制人)、交易平台本身、交易平台管理人、平台交易参与者等之间的基本权利义务架构,尤其是平台提供者、平台管理人应遵守的原则和规则直接关系广泛参与者利益的保障。要强化对平台提供者和平台管理人的欺诈和操作风险的防控,要从法制角度明晰平台提供者、管理人利用平台的破产隔离机理从事违法犯罪、损害群体性参与者利益的法律责任。最后,监管法制对于平台交易参与人的监督权利进行适当的提炼和规范,并可要求平台内部控制上为参与者对平台交易规则、合约、章程等提出异议建立相应的受理和处理的流程,并通过信息披露机制来健全监督的有效性。